مشخصات نظریه: نظریه مشورتی شماره ۷/۱۴۰۲/۸۷ مورخ ۱۴۰۲/۰۶/۲۸ اداره کل حقوقی قوه قضاییه.
موضوع: در تبصره ۳ ماده ۱۰۱ قانون شهرداری (اصلاحی ۱۳۹۰) درباره افراز و تفکیک اراضی با مساحت بیش از پانصد متر مربع، قیود و شرایطی تعیین شده است؛ اما درباره اراضی کمتر از این مساحت، حکمی بر وضع عوارض یا منع وصول عوارض وضع نشده و ظاهراً اصل بر اخذ عوارض دانسته می‌شد. پرسیده شده بود: اولاً آیا شهرداری می‌تواند مطابق تبصره مذکور، با مجوز شورای اسلامی شهر نسبت به اخذ عوارض و دیگر حقوق در اراضی کمتر از ۵۰۰ متر اقدام کند؟ ثانیاً با توجه به اصلاح ماده ۱۰۱، آیا احکام سابق این ماده در موارد غیرمتعارض به قوت خود باقی است یا نسخ شده است؟
مفاد نظریه: اداره کل حقوقی پاسخ می‌دهد که تبصره ۳ ماده ۱۰۱ قانون شهرداری (اصلاحی ۱۳۹۰) تنها بر اراضی با مساحت بیش از ۵۰۰ متر مربع که دارای سند شش‌دانگ هستند، اعمال می‌شود و اراضی کوچک‌تر یا فاقد سند شش‌دانگ را شامل نمی‌شود. همچنین دیوان عدالت اداری در تعدادی از آرای خود، وضع عوارض برای تفکیک اراضی کمتر از ۵۰۰ متر مربع را غیرقانونی دانسته و برخی مصوبات مرتبط را ابطال کرده است؛ بنابراین وضع و اخذ عوارض در چنین مواردی، وجاهت قانونی ندارد. افزون بر این، قوانین جدید، احکام سابق ماده ۱۰۱ را نسخ کرده است و امکان استناد به آن‌ها در موارد غیرمتعارض وجود ندارد.
کاربرد عملی: مالکان اراضی کمتر از ۵۰۰ متر مربع که شهرداری از آن‌ها عوارض تفکیک یا افراز مطالبه می‌کند، می‌توانند با استناد به این نظریه و آرای دیوان عدالت اداری، نسبت به ابطال مطالبه در دیوان اقدام کنند. شهرداری‌ها نیز باید در وضع عوارض جدید، نصاب ۵۰۰ متر و شرط سند شش‌دانگ را رعایت کنند؛ در غیر این صورت، مصوباتشان در معرض ابطال و مسئولان در معرض مسئولیت قرار می‌گیرند. مشاوران حقوقی حوزه شهری باید این مرز را در قراردادهای تفکیک اراضی لحاظ کنند.