مشخصات نظریه:
شماره نظریه ۲۳۳۵/۹۲/۷ مورخ ۱۳۹۲/۱۲/۰۷، صادره از اداره کل حقوقی قوه قضاییه.
موضوع:
با توجه به عدم تصویب آیین‌نامه ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده (مربوط به تخلف از توافقات ملاقات و حضانت)، آیا احکام این ماده قابلیت اجرایی دارند؟
مفاد نظریه:
اداره کل پاسخ داد: اولاً اصولاً اجرای قانون یا موادی از آن منوط به تصویب آیین‌نامه اجرایی نیست، مگر اینکه در خود قانون تصریح شده باشد. ثانیاً مسائل مربوط به حضانت، به صیانت، امنیت و سلامت طفل مربوط است و اجرای مفاد ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ قابلیت تعطیلی تا تصویب آیین‌نامه را ندارد؛ بنابراین تا پیش از تصویب آیین‌نامه نیز قابلیت اجرا دارد. به عبارت دیگر، دادگاه در فرض تخلف هر یک از زوجین از توافقات راجع به ملاقات یا حضانت، می‌تواند با رعایت مصلحت طفل، اموری از قبیل واگذاری حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر را مقرر کند، بی‌آنکه منتظر آیین‌نامه بماند.
کاربرد عملی:
در دعاوی حضانت و ملاقات، وکیل می‌تواند مستقیماً به ماده ۴۱ استناد کند و دادگاه نمی‌تواند به بهانه نبود آیین‌نامه از تصمیم‌گیری خودداری کند؛ این نظریه از اطاله بلاوجه در پرونده‌های حساس اطفال جلوگیری می‌کند. این اصل کلی — عدم توقف اجرای قانون به بهانه تصویب نشدن آیین‌نامه — در سایر قوانین نیز جاری است و وکلای دادگستری می‌توانند در برابر استدلال «آیین‌نامه هنوز نیامده» در هر دعوایی، به این نظریه استناد کنند.