مشخصات نظریه:
شماره نظریه ۷/۱۴۰۱/۳۸۷ مورخ ۱۴۰۱/۰۸/۲۸، صادره از اداره کل حقوقی قوه قضاییه.
موضوع:
برای تعیین داور از طرف شخص ممتنع در اجرای ماده ۴۵۹ آیین دادرسی مدنی، آیا تعیین وقت رسیدگی ضروری است؟ و اگر داور منصوب دادگاه انصراف دهد، آیا همان دادگاه می‌تواند داور جدید تعیین کند؟
مفاد نظریه:
اداره کل پاسخ داد: ۱- به موجب ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹، هرگاه طرفین متعهد به معرفی داور شده ولی داور خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف از معرفی داور اختصاصی خودداری کنند، یک طرف می‌تواند داور خود را معین و با اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور کند؛ طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز داور خود را معرفی کند وگرنه ذی‌نفع می‌تواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند. از آنجا که درخواست تعیین داور از دادگاه، طرح دعوای ترافعی نیست، مستلزم تعیین وقت رسیدگی و صدور حکم نیست؛ دادگاه باید وجود قرارداد داوری و استنکاف طرف دیگر را احراز کند که معمولاً از مفاد اظهارنامه و پاسخ آن قابل احراز است، اما اگر دادگاه احراز را نیازمند تعیین وقت بداند، بلامانع است. ۲- چنانچه داوری که در اجرای مواد ۴۵۹ و ۴۶۰ توسط دادگاه تعیین شده انصراف یا استعفا دهد، با استفاده از ملاک ماده ۴۷۴، دادگاه به درخواست طرفین یا یکی از آنها اختیار تعیین داور جدید را دارد.
کاربرد عملی:
در قراردادهای دارای شرط داوری، این نظریه مسیر عملیاتی‌شدن داوری را هموار می‌کند: نیازی به دادرسی کامل برای تعیین داور نیست و استعفای داور نیز بن‌بست ایجاد نمی‌کند.